在上市公司重大资产重组过程中，如果标的公司的外资股东以其持有的标的公司的股权认购上市公司非公开发行的股份，是否构成外国投资者对上市公司战略投资以及是否需要遵守《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下简称“《战略投资办法》”)的规定?本文结合相关法律规定及实践案例，就商务部等相关部门关于该事项的审核要求及其变化情况做个简要的总结。
一、《战略投资办法》关于外国投资者战略投资上市公司的要求
根据《战略投资办法》第三条、第五条、第六条的规定，外国投资者对上市公司战略投资需满足以下要求：
1、以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份;
2、投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外;
3、取得的上市公司A股股份三年内不得转让;
4、法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业，投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定;属法律法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资;
5、涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理的相关规定;
6、投资者应符合以下要求：(1)依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验;(2)境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;(3)有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范;(4)近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚(包括其母公司);
7、需经商务部批准。
二、外国投资者以持有的标的公司股权认购上市公司股份是否需满足《战略投资办法》的要求
1、2011年的审核要求
(1)参考中国玻纤股份有限公司2011年发行股份购买资产案例，其《重组报告书》披露，中国玻纤已于2010 年3 月24 日组织独立财务顾问、法律顾问的经办人员与商务部相关部门工作人员进行了现场访谈，其现场访谈的主要意见为：本次发行股份购买资产属于存量外资从非上市主体进入上市公司，没有新增外资进入的情形，参照《战略投资办法》执行，对于外国投资者的主体资格不作强制要求，两家外国投资者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。根据《重组报告书》，外资股东重组后所持上市公司股份36个月内不得转让。
(2)参考亿晶光电2011年借壳海通集团上市案例，其《重组报告书》披露，上市公司向外国投资者建银光电发行40,936,822 股，建银光电持有的发行后的股权比例为8.43%，不到10%。为此，上市公司原股东再向建银光电转让了800万股，使其重组后的持股比例达到10.07%，从而满足商务部的审批要求。外资股东重组后所持上市公司股份36个月内不得转让。
因此，参照上述2011年左右的相关案例，上市公司向外资股东发行股份购买资产参照适用《战略投资办法》的规定，需要商务部的审批，但对于外国投资者的主体资格不作强制要求，如果同一次重组涉及多家外资股东的，至少有一名外资股东在重组后持有上市公司的股份比例不低于10%，外资股东所持上市公司股份锁定三年。
2、2015年的审核要求
根据凯乐科技2015年发行股份购买资产案例，本次交易完成后，外资股东香港蓝金将持有凯乐科技3.04%的股份，不足10%。凯乐科技的独立财务顾问及律师就本次交易是否需要履行《战略投资管理办法》的相关审批一事，两次咨询了商务部外国投资管理司受理处窗口，得到的回复均为：“由于本次交易完成后蓝金公司持有凯乐科技的股份不足百分之十，因此不需要商务部的审批，受理窗口不接受此文件的申报”。律师于2014 年 12 月18 日、 19 日就本次交易情况咨询湖北省商务厅审批处，得到的回复均为：“上市公司通过定向增发方式向外国投资者定向发行A 股上市公司股票，比例不超过本次交易完成后上市公司股本总额10%的，只需通过证监会相关审批程序即可，无需经商务厅审批，也无需申领外商投资股份有限公司批准证书。”根据《重组报告书》，外资股东香港蓝金所持上市公司股份36个月内不得转让。
因此，从2015年的案例来看，上市公司向外资股东发行股份购买资产的审核政策进一步放宽，已经不要求外资股东重组后的持股比例不低于10%，如果持股比例低于10%，则不需要商务部的审批;如果持股比例在10%以上，则需要商务部的审批;但外资股东所持股份仍需要锁定三年。
三、上市公司吸收合并外商投资企业是否需满足《战略投资办法》的要求
参考2010年五洲明珠吸收合并梅花集团案例及2011年ST申龙吸收合并海润光伏案例，上市公司采用吸收合并方式而非直接购买股权方式并购标的公司的，不适用《战略投资办法》，无需满足《战略投资办法》项下对外国投资者的各项要求，不过基于合并一方为股份有限公司，仍需根据《关于外商投资企业合并与分立的规定》，报商务部审批。2010年五洲明珠吸收合并梅花集团案例中，外资股东鼎晖生物重组后持有的上市公司股份12个月内不得转让。2011年ST申龙吸收合并海润光伏案例中，外资股东升阳国际重组后持有的上市公司股份12个月内不得转让。
因此，对于上市公司吸收合并外商投资企业不适用《战略投资办法》的规定，适用《关于外商投资企业合并与分立的规定》，报商务部审批，外资股东所持上市公司股份也无需按《战略投资办法》的规定锁定三年。