?（《上市公司收购中的新型法律问题探析》一文由深圳律师协会提供，由北大汇丰商学院整理，北京大学私募研修班同学会推荐发布）
一、“收购”的法律界定问题
（一）“收购”的法律含义
原证券法和2006年1月1日起生效的新证券法均未界定何为收购。2002年制定的《上市公司收购管理办法》第二条规定，收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制权，即是收购。随着两法的修订，同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收购管理办法》（以下简称?收购办法）为与新证券法相衔接，取消了上述定义，并根据新证券法第四章上市公司的收购的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。由于规则的上述调整，当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点：
1、第一种观点：收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的?控制权，根据新上市公司收购管理办法第八十四条的规定，是指:（1）成为公司持股50%以上的控股股东；（2）可支配的公司股份表决权超过30%；（3）能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）足以对公司股东大会的决议产生重大影响，等等。
2、第二种观点：收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的上市公司收购管理办法所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于，这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。
3、第三种观点：取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种观点认为，投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是，新上市公司收购管理办法取消了2002年制定的上市公司收购管理办法有关收购的定义，且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准，此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外，新上市公司收购管理办法第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者（而非收购人）进行信息披露，尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致（特别是，其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求），但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。
目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为，并按此理解与适用证券法、新上市公司收购管理办法的相关规定。
（二）投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题
新证券法第九十八条规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。上市公司收购管理办法第七十四条进一步明确规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定。证券法第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定，避免公司控制权的频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外，从收购人的角度看，由于不能立即退出，会引导收购人决策前，必须对上市公司进行充分审慎的调查，避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排，是以上市公司控制权是否变化为标准的。因此，中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的《关于上市公司收购有关界定情况的函》(上市部函171号)中明确指出，对于投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%，但成为上市公司第一大股东的情形，由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响，甚至已经取得公司的实际控制权，因此属于收购行为，应当适用证券法第九十八条有关股份锁定的规定。
国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。2008年9月3日，国通管业（600444）第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司11,997,360股，占公司总股本的11.43%）与第一大股东巢湖市第一塑料厂（以下称巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，占该公司总股本的11.89%）于2008年9月3日签署了企业兼并协议，协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份，至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股，占总股本的23.32%，成为国通管业的第一大股东和实际控制人。但相关当事人认为，虽已成为国通管业第一大股东，但持股比例低于30%，不构成收购，因此未履行收购的相关程序和信息披露义务，后被监管部门责令改正和处分。
（三）收购完成时点的认定问题
证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条均规定，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。因此，收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。
为了正确理解与适用证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条的规定，中国证监会于2011年1月17日发布实施了上市公司收购管理办法第七十四条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见——证券期货法律适用意见第9号，提出适用意见如下：
（1）收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成。自此，收购人持有的被收购公司的股份，在12个月内不得转让。
（2）在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的当事人，自上述事实发生之日起一年后，拟在12个月内通过集中竞价交易方式增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%，并拟根据收购办法第六十三条第一款第
（3）项的规定申请免除发出要约的，当事人可以选择在增持期届满时进行公告，也可以选择在完成增持计划或者提前终止增持计划时进行公告。当事人在进行前述公告后，应当按照收购办法的相关规定及时向证监会提交豁免申请。
根据证券法第八十五条的规定，投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司?。也就是说，除了集中竞价交易收购外，还存在要约收购、协议收购及其他收购方式。上述证券期货法律适用意见第9号虽然只规定了集中竞价交易收购方式下收购完成时点的认定原则，但我们认为，该认定原则同样适用于要约收购、协议收购及其他收购方式。
质言之，如果投资者采取了集中竞价交易收购、要约收购、协议收购或其他收购方式中的一种或者多种方式对一上市公司进行收购时，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成，其所持该上市公司的所有股份在之后十二个月内不得转让。
二、股权分布退市标准问题
（一）我国股权分布退市标准制度的历史演进
为保持上市公司的公众性和股票的流动性，防止公司股票被控股股东或者内部人士操纵，世界各国和地区一般都在其有关公司股票的初始上市条件和持续上市条件中，规定了股权分布的具体标准。但长期以来，我国有关上市公司持续上市条件中的 ?股权分布标准处于空白状态，直到2006年8月30日沪深两个证券交易所关于股票上市规则有关上市公司股权分布问题的补充通知的发布实施。 具体而言，以上述补充通知为界，我国现行股权分布退市条件制度的历史演进主要包括以下两个阶段：