随着全国股转系统扩容至全国，中小企业迎来了新的发展机遇，因挂牌企业不受股东所有制性质的限制，意味着外商投资企业亦可申请进入新三板市场挂牌融资。在现行有效的法律、法规框架下，如何处理外商投资企业股改及融资等相关问题已成为外商投资企业进入场外市场所亟待解决的问题。本团队律师从外商投资企业挂牌实务角度，对相关问题作如下梳理及解析：
3.1外商投资股份公司的外资比例可否低于25%，最低注册资本可否低于3000万元人民币？
2013年上海某中外合资企业拟申请场外市场挂牌，该企业外资持股比例为25%，注册资本为120万美元，拟申请股改时，上海市商务部门认为依暂行规定，外资股份公司持股比例必须高于25%，注册资本不得低于人民币3000万元；企业方认为，企业在中国境内进入场外市场挂牌，肯定是希望未来吸收更多的境内资金，不可能每次定向增资时还需外资注资以保持外资持股比例不得低于25%，另公司现在的发展规模与现在的注册资本刚好匹配，且股东方也正是因为自身资金实力受限才拟进入资本市场融资的，不可能也无法为了满足暂行规定的要求将注册资本增加至人民币3000万元，且一直确保外资持股比例高于25%，挂牌辅导工作一时陷入了僵局。
《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》（以下简称“三资企业法”）对外商投资股份公司没有进行规定，目前各地商务审批部门对于外商投资股份公司的法律适用多以原对外贸易经济合作部《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令〔1995〕第1号，以下简称“暂行规定”）作为审批的主要依据。根据暂行规定第七条的规定，外商投资股份公司外资持股必须高于25%，注册资本不得低于人民币3000万元。
本团队律师分析认为：
（一）关于外商投资股份公司的外资持股比例高于25%的要求应该已被《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号）所突破，该通知第二条规定，“根据现行外商投资有关法律、法规的规定，中外合资、中外合作外商投资企业的注册资本中外国投资者的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书……”。前述规定虽未明确提供外商投资股份公司，但我们认为该部门规章明确规定外资有限公司可突破三资企业法的规定外资持股比例低于25%，那么同理外商股份公司外资持股比例亦可低于25%。
（二）那么在外资持股比例低于25%的情况，外资股份公司的注册资本还需要不得低于人民币3000万吗？根据对法律的解释原则，我们认为外资股份公司中外资持股比例低于25%后，暂行规定已不适应该类企业了，其它的法律、法规对此亦无相应规定，那么我们认为根据法律适用原则，外资持股比例低于25%的外资股份公司的注册资本应适用《公司法》的规定，不低于人民币500万即可。
经该案经办律师与地方商务部门及北京商务部的充分沟通，商务部门同意了认同了律师的上述意见，最终该中外合资企业在股改前，先将外资持股比例通过股权转让的方式变更至24%，在注册资本未达到人民币3000万元的情况下，成功完成了股改，获取了政府部门为企业颁发了持股比例低于25%，注册资本低于人民币3000万的外商投资股份公司批准证书及营业执照。
故在实践操作中，对于外商投资股份公司外资持股比例及注册资本的法律适用应区分两类情形，第一类是外资比例在25%以上的，适用《暂行规定》，注册资本需满足3000万人民币的要求；第二类是外资比例不足25%的，适用《公司法》关于股份公司注册资本的要求。
3.2 外商投资股份公司发起人转让股份是否受到3年锁定期的限制？
外资企业发起人股份的流转也是一个值得关注的问题，暂行规定第八条规定，“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。”《全国中小企业股份转让系统业务规则（施行）》（2013年12月30日修订）对于发起人股票锁定期没有规定，仅规定挂牌公司的控股股东及实际控制人股票转让的限制。显然三年的限制期不利于外资企业股份的流通。
根据商务部办公厅于2009 年3 月20 日向天津市商务委员会下发的《商务部办公厅关于外商投资股份制公司发起人股权转让有关法律适用问题的复函》（商办资函[2009]75号）的批复内容，“《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外贸易经济合作部令[1995]第1号）第八条规定的‘发起人股份的转让，须在公司设立登记3 年后进行’源于《公司法》（中华人民共和国主席令[1993]第16 号）第147 条之规定。鉴于新《公司法》（中华人民共和国主席令[2005]第42 号）第142 条对股份公司发起人股份的限售期已做出了修订，外商投资股份有限公司发起人的股份转让应适用新《公司法》第142 条的规定，即‘发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让’，但限售期满后外商投资股份有限公司发起人股份的转让应经具有相应权限的商务部门批准。”
全国股转系统挂牌公司南京旭建（430485）于2011年6月取得南京市投资促进委员会的批复（宁投外管[2011]174号），整体变更为外商投资股份公司。其中发起人香港锦发商务拓展有限公司为境外公司，按照暂行规定，其股票应锁定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公开转让说明书》中，载明“股份公司成立于2011年6月28日，截止本公开转让说明书签署之日，股份公司成立已满一年，因此发起人持有的股份可以转让。该外资股份公司成立并未满三年。
因此，外商投资股份公司发起人的股份锁定期应适用《公司法》中一年期限的规定，而不再适用暂行规定中三年的限制。
3.3 境内自然人是否可以成为外商投资股份公司的股东？
外资企业进入场外市场挂牌，肯定是希望通过该交易平台吸引境内投资者，其中境内自然人投资者占了投资资源的很大比重，但《中外合资企业法》及暂行规定，均明确排除了境内自然人作为中外合资有限公司及股份公司股东的资格。
综合我国现行法律法规及案例，可知：境内自然人一般不得直接以新设或收购外资股权的方式成为外资投资企业股东，但自2000年浙江省出台取消限制政策，至今已有多个省份取消了这一限制，虽与大法抵触但仍具有重要的参考意义。目前各地已就取消自然人限制出台了相关的规定，其中浙江省、重庆市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省、山东省也取消了限制，但至今仍有部分省市未出台取消限制的规定。山东省在《关于发挥工商职能进一步促进外商投资企业发展的意见》（鲁工商外企字〔2009〕23号）中规定：“6、经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国（地区）公司、企业和其他经济组织或个人共同投资设立外商投资的公司。”
从理论上讲，2005年修订的《公司法》允许设立一个自然人股东的有限责任公司之后，限制境内自然人成为外商投资公司中方股东的规定已无实际意义。从实务上讲，外资企业进入中国的资本市场不能吸收境内自然人投资者，融资功能大打折扣，资本市场基本失去意义，且很多外资成分的上市公司不也有大量的散户在买卖股票吗？境内自然人成为上市外资股份公司的股东早已成为事宜。