随着证券监管机构加大监管力度，上市公司因信息披露违规被行政处罚的案件日渐增多。在上市公司被行政处罚的同时，上市公司的董事一般也会被行政处罚。对独立董事和董秘而言，一旦被行政处罚，后果尤其严重，可能危及其职业生涯。那么，在上市公司因信息披露违规被行政处罚的情况下，上市公司的董事（尤其是独立董事）如何才能抗辩免责呢？
近期，在一起上市公司信息披露违规行政处罚案件中，在证券监管机构下发《行政处罚事先告知书》的情况下，金杜律师事务证券合规业务小组的律师代理该公司的数位董事积极申辩，最终其中的四位董事未被行政处罚，包括两位独立董事、外聘的董秘和一位外部董事。现结合该案例，说明上市公司董事应该如何抗辩免责。
一、上市公司信息披露违规，董事被推定为有过错。董事要想免责，应当自证清白。
《信息披露违法行为行政责任认定规则》（中国证券监督管理委员会公告[2011]11号）第三条规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员应当为公司和全体股东的利益服务，诚实守信，忠实、勤勉地履行职责，独立作出适当判断，保护投资者的合法权益，保证信息披露真实、准确、完整、及时、公平。” 第十五条规定：“发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。”
根据中国证监会的上述规定，上市公司信息披露违法违规，即推定上市公司的董事具有过错。因此，董事要想免责，应当自证清白，证明自己没有过错。
二、董事要想免责，应当积极申辩。
如上所述，在上市公司信息披露违规案件中，董事被推定为具有过错。因此，在证券监管机构对上市公司涉嫌信息披露违规调查过程中，上市公司的董事就应当对其勤勉尽责、没有过错的情况积极进行申辩。如果申辩不利，在证券监管机构下发的《行政处罚事先告知书》中，上市公司所有的董事一般都会被列为行政处罚对象。
上市公司的董事在收到《行政处罚事先告知书》后，如果认为自己对公司违规事项没有过错，建议积极申辩和举证。根据证监会的规定，当事人应在收到《行政处罚事先告知书》后三日内进行申辩和举证，否则视为放弃申辩和举证。因此，如果当事人不事先做好申辩和举证准备，在三天的时间内通常都难以完成特别充分的申辩和举证。
当然，根据证监会《行政处罚听证规则》的规定，如果行政处罚涉及撤销任职资格或者证券从业资格，对个人处以罚款或者没收违法所得人民币5万元以上，当事人可以申请听证。在此情况下，建议当事人申请听证，一方面可以为申辩和举证争取一定时间，另一方面可以赢得当面向听证人员申辩的机会。根据我们处理类似案件的经验，证券监管机构的听证人员在听证时会充分听取当事人的陈述和申辩，如果当事人的陈述和申辩确认有理，而且证据充分，则当事人的意见会被证券监管机构采纳。
三、董事要想免责，应当撰写说理充分的申辩意见，并提交足够的证据证明自己勤勉尽责，没有过错。
根据证监会的相关规定和我们代理相关案件的经验，董事要想免责，应当撰写说理充分的申辩意见，提交足够的证据证明自己没有过错。在组织申辩意见、举证和听证时，应该着重围绕以下几个核心点展开：
1、当事人对公司的违规事项，既不知情，更未参与。或者虽然知情，但明确表示异议。
如果当事人本人知悉公司的违规事项，但未表示异议，甚至积极参与，则本人无法免责。或者虽然本人表示异议，但没有记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录，由于难以举证问题一般也难以免责。同时，应该注意的是，以往的案例表明，如果董事单纯以对公司的违规事项不知情也未参与为理由进行抗辩的，通常难以免责。
2、当事人自任职以来对公司一贯忠实勤勉尽责。
当事人应该举证证明，自己自任职以来一贯勤勉尽责。比如，积极参加董事会、股东会等会议，积极了解公司情况，积极提供专业意见和建议，对公司不合理的决策提出反对意见等。如果是独立董事，则应对照独立董事的法定职责和章程规定的职责，举证证明自己勤勉尽责。当事人应尽可能地提供勤勉尽责的相关证据，而不是空谈，比如提供相关会议记录、决议、邮件、提议、异议、证人证言、积极履行董事职责的其他证明等。
3、当事人尽管勤勉尽责，但由于公司所涉违规事项的具体情况，本人仍然对公司违规事项不知情。
当事人要结合公司所涉违规事项的具体情况，合理说明为什么自己虽然勤勉尽责，但仍然对公司违规事项不知情。比如，由于本人的职业背景、任职分管事项，以及相关违法行为人采取的隐蔽手段等，导致本人不知情。但是，应该注意，以下理由不能单独作为免责理由：（1）不直接从事经营管理；（2）能力不足、无相关职业背景；（3）任职时间短、不了解情况；（4）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；（5）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。
4、在了解公司违规事项后，主动、积极采取必要补救措施，要求整改、纠正，甚至向监管机构报告，配合监管机构调查。
四、鉴于应对证券行政处罚问题的专业性，建议委托具有证券合规丰富经验的专业律师提供帮助
上市公司信息披露违规问题是专业性非常强的法律问题，而且相关当事人一般都没有应对证券行政处罚的经验，因此，相关董事要想证明自己在公司违规事项中勤勉尽责、没有过错，难度很大。如果当事人认为自己没有过错，争取免责，则建议委托具有证券合规丰富经验的专业律师提供法律帮助。而且，委托专业律师的时间越早越好，以便专业律师及早指导申辩和举证，必要时可以委托律师参加听证。
综上，上市公司因信息披露违规事宜被行政处罚，上市公司的董事一般同时被行政处罚。上市公司的董事不仅面临警告、罚款的行政处罚，还将被记入诚信档案。尤其对作为职业人士的独立董事和董秘而言，一旦被行政处罚，则后果更为严重，职业生涯可能提前结束。因此，对于没有过错的董事而言，积极并合理的应对和抗辩，争取不被行政处罚，意义重大。
本文作者供职于金杜律师事务所
张保生：国内诉讼部合伙人。刘思远：国内诉讼部律师。
文章来源：金杜说法（微信）