2．《上市公司证券发行管理办法》的规定
《上市公司证券发行管理办法》第37条规定：“非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；（二）发行对象不超过十名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准”。
3．《上市公司非公开发行股票实施细则》的规定
《上市公司非公开发行股票实施细则》第8条规定：“《管理办法》所称‘发行对象不超过10名’，是指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名。证券投资基金管理公司以其管理的2只以上基金认购的，视为一个发行对象。信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购”；第30条规定：“保荐人关于本次发行过程和认购对象合规性的报告应当详细记载本次发行的全部过程，列示发行对象的申购报价情况及其获得配售的情况，并对发行结果是否公平、公正，是否符合非公开发行股票的有关规定发表意见”；第31条规定：“发行人律师关于本次发行过程和认购对象合规性的报告应当详细认证本次发行的全部过程，并对发行过程的合规性、发行结果是否公平、公正，是否符合非公开发行股票的有关规定发表明确意见”。
综上所述，我们认为，上市公司定向增发（非公开发行）等情形中，认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名，信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购（不允许信托持有非公开发行股份），同时禁止法人出借自己或者他人的证券账户（不允许委托持有非公开发行股份）。也就是说，在新的法律框架下，上市公司定向增发（非公开发行）中，不允许发行对象以信托或者委托的名义持股形式来认购增发股份。
此外，我们在这里还顺便对刊登在《中国证券报》2009年9月3日第A05版中题为《个人出资认购定向增发股份可否归个人所有？》的读者来信进行法律分析。
上述读者来信显示：李某等人是广东珠三角的中小投资者，2009年4月间，某上市公司进行定向增发。由于参与认购的名额有限，李某等人出资500万元，以广州某投资公司的名义共同参与了上市公司定向增发股份的认购。广州某投资公司为名义登记股东，李某等自然人为该定向增发股份的实际出资人和实际权益人。现李某等人经咨询得知：以公司名义登记的股份将来限售期满后，即定向增发股份解禁后抛售股票时，公司要代扣代缴百分之二十五的企业税收。李某等人的问题是：个人实际出资以公司名义认购的定向增发股份能否划转归个人所有？
广东某律师事务所合伙人某律师进行了解答，他的答复为：李某等自然人实际出资以公司的名义参与认购上市公司的定向增发股份，没有违反我国现行证券法律、法规、行政规章的相关规定。因此，法院可以根据李某等自然人实际出资的事实，将个人实际出资认购的股份确权归实际出资的李某等人所有。
对此，我们认为，该律师的答复显然值得商榷。李某等自然人实际出资以公司的名义参与认购上市公司的定向增发股份，违反了上述《证券法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》的禁止性规定，根据《合同法》第52条的规定，应该属于违法行为和无效合同，法院不应该支持和纵容这种恶意规避法律法规规定的违法行为，应按《合同法》第58条有关合同无效后的处理方式进行处理。同时，中国证监会可依法对出借证券账户给李某等人使用的广州某投资公司采取监管措施或者行政处罚措施。
在上述案例中，如果法院通过司法确权的形式将定向增发股票确权给李某等人，将会给证券监管工作带来以下不良后果：
1．如果允许自然人以法人或者信托公司的名义认购上市公司非公开发行的股份的话，非公开发行的实际发行对象（即实际股东）将远远超过10名，使得非公开发行事实上成为公开发行，《证券法》有关“禁止法人出借自己或者他人的证券账户”的规定和《上市公司证券发行管理办法》有关非公开发行“发行对象不超过十名”的规定将形同虚设。
2．如果允许自然人以法人或者信托公司的名义认购上市公司非公开发行的股份的话，将会在旧的“法人股个人化”问题没有完全彻底解决的基础上，导致新的“法人股个人化”问题的出现，从而扰乱正常的证券交易秩序，增加证券监管的难度，引发各种股权纠纷和争端，甚至危及社会的稳定。
作者：邱永红，法学博士、高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国证券法学研究会常务理事、中国国际经济法学会理事、华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、调解专家。