一、问题的提出
一家非上市股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司的创始人为留美归国人员，公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱。该公司有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足其在创业板上市的要求，为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者(该企业的出价相较其他潜在投资人并不高)，并根据其投资额拟给予该制药企业18%的股权(第二大股东)和一个董事席位。客户之所以选择该制药企业，主要是因为该企业具有较为发达和成熟的销售网络，公司可借助该制药企业的销售网络来销售自己的诊断产品，增加其销售收入。对制药企业来说，入股该诊断试剂公司，不仅为其长远发展培育了一个新的经济增长点，而且还对自己的研发有比较大的帮助(该制药企业的产品多为普药，研发较弱)。但这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司存有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使自己面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送诊断试剂公司上市的梦想。
在上述情况下，诊断试剂公司该如何抉择：是接受制药企业的投资，放弃上市的梦想，还是为了上市而放弃制药企业的入股?
二、同业竞争的内涵及概念辨析
何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确界定，最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
同业竞争是集团化的产物，其形成多出于公司战略发展的需要，目的是为了提升公司的竞争力。从集团公司的战略层面考虑，多点布局可以有效整合内部资源，形成发展合力和竞争优势，但从集团成员的角度来考量，成员间的个体差异性往往决定了其与集团整体意志的不一致性，但集团成员由于受控于集团，只能听命和服从集团意志，从而受限于集团。此种情形之下，集团成员的利益往往会受到不应有之损害。从保护集团成员其他投资者利益的角度来说，消除同业竞争，可以在某种程度上杜绝或者限制大股东(及其关联方)利用其优势地位损害其集团成员的利益(包括占用集团成员资源、篡夺集团成员交易及投资机会、限制集团成员经营行为)，有其合理性;但就竞争性而言，同业竞争的存在，只是可能产生竞争(损害)，而非一定，如强行规制同业竞争，似乎缺少充分的法理依据。
三、我国对同业竞争的相关规定
我国对同业竞争的明令禁止规定主要体现在证监会的相关部门规章和规范性文件里，具体如下：
(1)《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(2001)：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。
(2)首次公开发行股票公司改制重组指导意见(公开征求意见后第19稿，2002)：
第四章避免同业竞争
第二十三条公司与有实际控制权的单位(或个人)及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。
第二十四条公司还应订立未来避免发生同业竞争的协议，或取得避免同业竞争的有效承诺，并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。
第二十五条公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。
第二十六条对公司存在同业竞争的，在提出发行上市申请前应采取措施加以解决。
第二十七条避免同业竞争可采取以下措施：
(一)针对存在的同业竞争，通过收购将相竞争的业务集中到公司;
(二)竞争方将有关业务转让给无关联的第三方;
(三)公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。
第二十八条对是否存在同业竞争，主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。
对于国有资产管理或授权经营的投资机构、以及其他投资机构直接或间接持有公司股份的，可从这些机构下属单位业务的实质影响判断是否构成同业竞争。
(3)《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006)：第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。
(4)《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号──招股说明书(2006 年修订)》：第五十一条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况;对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业。
(5)《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》(2009)：第十九条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。
四、证监会关于同业竞争的审核标准
拟上市公司的独立性历来是证监会监管的关注重点，对存在同业竞争的已上市公司，证监会通常会要求其通过资产重组或者整体上市来解决该问题;而对拟上市公司的上市申请，证监会基于以往的经验和教训，会要求该等企业在上市前解决或消除同业竞争。证监会发行部审核一处处长杨文辉在保荐代表人培训中一再强调拟上市公司应消除同业竞争，其观点实质上代表了证监会对同业竞争的审核态度。现将其观点整理如下：
理念在同业竞争的判断上，证监会更看重的是实质，而非形式和表面现象。
同业竞争的主体判断标准第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东;
第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是创业企业的并行子公司;
第三类包括拟上市公司实际控制人的直系亲属;
第四类包括拟上市公司的主要股东(视持股比例而定，不一定以5%的持股比例一刀切);
第五类包括董监高，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。
同业竞争的内容判断标准现在很多企业为了解释和说明不存在同业竞争问题，往往从行业细分、技术细分、客户细分等角度进行解释，认为销售区域、产品、客户等存在差异，因此不构成同业竞争，但证监会多次强调行业划分不能过细，关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益冲突、争夺商业机会，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等。认为设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该纳入到上市范围内，除非有非常合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入拟上市公司。非直系亲属(相竞争的业务)如来源是一体化经营的，纳进来;如独立发展的，一是二者业务的紧密程度，有无关联交易，是否生产环节中的一部分，还是各自独立经营，可以再判断，防止利益输送;二是亲属关系的紧密度;三是重要性原则，与发行人业务的紧密度，不是主要业务可以不进来(辅助、三产)，不能是生产经营的必备环节。