辛宇翔 北京国枫律师事务所
无论是首次公开发行股票(IPO)抑或是申请在全国中小企业股份转让系统挂牌(新三板挂牌)的外商投资企业(以下统称“申请人”)，其股东是由境内居民(多为其实际控制人)在境外设立之特殊或非特殊目的公司的情形并不鲜见。许多境内居民在境外设立公司时并未依法履行外汇登记手续，该公司返程投资时亦未履行外汇登记手续。登记手续的缺失是否会构成此类外商投资企业申请股票发行上市或者挂牌的实质性障碍?
笔者查询发现，自2010年起至今，在IPO和新三板挂牌的申请人中，不少企业当初并未办理外汇登记手续(见下表)，审核部门要求申请人律师，对表中所列企业未进行外汇登记的问题发表明确意见，这些申请人最终成功通过审核。
我国近年来关于外汇登记的有关法律规定主要包括：
1、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发75号)
一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部(以下简称“外汇局”)申请办理境外投资外汇登记手续。
八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续
十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按照《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定进行处罚。
2、《个人外汇管理办法实施细则》(汇发1号)
第十六条 境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续。境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的，所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。
3、《中华人民共和国外汇管理条例》(2008年8月1日修订)
第十七条 境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
4、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发30号)
第七条 境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后，持下列材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记：
(一)书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》(格式见附件1);
(二)外汇资金来源情况的说明材料;
(三)境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证;
(四)境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书;
(五)如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证;
(六)外汇局要求的其他材料。
5、《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》(汇发19号)
1. 境内居民个人应在其境内企业资产或权益所在地外汇局办理登记;境内企业资产或权益分布于不同地区的，应选择其中一家主要企业所在地的外汇局集中办理登记。
3. 境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。
4. 境内居民个人通过不属于汇发[2005]75号文件所指“特殊目的公司”性质的境外企业对境内进行直接投资，在如实披露其境内控制人信息并被标识为“非特殊目的公司返程投资”后，如申请将该境外企业转为特殊目的公司，适用本操作规程。该境外企业不受特殊目的公司登记完成前不得发生返程投资规定的限制。
5. 按照“先处罚，后补办登记”原则办理特殊目的公司补登记。
6、《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)
第二条 本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业(以下简称企业)通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。
第八条 商务部和省级商务主管部门应当依法办理备案和核准，提高办事效率，提供优质服务。商务部和省级商务主管部门通过"境外投资管理系统"(以下简称"管理系统")对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》。
7、《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发37号)
一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。
本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目(以下简称外商投资企业)，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记;境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。
十二、本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。
2009年，国家外汇管理局发布了30号文，该文件对境内机构境外直接投资的相关外汇管理问题作出了具体的规定，并明确规定了对境内机构境外直接投资实施外汇登记制度。2014年，商务部出台了《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)，该办法第二条规定，境外投资是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。该规定适用的主体同样是在我国依法设立的企业，不适用于境内自然人。《中华人民共和国外汇管理条例》第三章第十七条规定了“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记”，1号文第三章第十六条中也提到，“境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地经外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相关的境外投资外汇登记手续”。但是上述法律法规都只是作了简单的原则性规定。虽然国家外汇管理局于2005年出台了75号文、2013年出台了19号文，规定了境内居民自然人到境外投资设立或控制特殊目的公司融资及返程投资的情形，对于不是以股权融资为目的，而是设立非特殊目的实业公司的情形则不能适用。由于境内自然人境外投资登记管理的有关规定缺乏可操作的审批流程指引，导致不少地方国家外汇管理部门暂不给境内自然人境外投资作外汇登记管理。