2014年7月4日，国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“37号文”）及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》和《资本项目直接投资外汇业务申请表》。根据37号文，对境内企业通过VIE架构进行境外融资及上市产生重要影响的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“75号文”）同时废止。本专题汇聚国浩律师事务所韦玮、肖静恺律师，汉坤律师事务所林燚新、陈骁敦律师，环球律师事务所于淼、罗岚律师，竞天公诚律师事务所陈泽佳律师观点，力求通过对37号文的重点条文解读及其与75号文的对比等，解析规定变化，为境内居民境外投融资和返程投资提供有效的操作指导。
第一部分：37号文重点条文解读
一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。
本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
本通知所称“境内机构”，是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。 本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。
一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人” 是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。
本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
韦玮、肖静恺（国浩律师事务所）：“特殊目的公司”的目的性更加明确，即“以投融资为目的”，明确了投资和融资两条线，而不仅仅是原75号文所表述的“股权融资”目的。
第一款：
1、“特殊目的公司”的目的性更加明确，即“以投融资为目的”，明确了投资和融资两条线，而不仅仅是原75号文所表述的“股权融资”目的。
此处，笔者联想到《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2012]59号文，以下简称“59号文”）中“个人非特殊目的公司返程投资”的概念，59号文指出外国投资者直接或间接被境内居民持股或控制但不属于特殊目的公司的，应按规定办理境外投资外汇登记或备案手续；境内居民个人通过不属于汇发〔2005〕75号文所指特殊目的公司性质的境外企业已对境内进行直接投资的，该境外企业视为非特殊目的公司处理，境内居民个人无需为该境外企业办理特殊目的公司登记，仅标识为“个人非特殊目的公司返程投资”。因此，在75号文领衔的外汇登记管理体系中，分为以融资为目的的境外特殊目的公司外汇登记，以及非以融资为目的境外非特殊目的公司外汇系统标识。在37号文新规定之下，“以投融资为目的”是否囊括了原来的非以融资为目的但可能涉及境内投资的非特殊目的公司返程投资标识？即对于某些股东是境内居民境外投资企业的外商投资企业而言，若其中涉及以境内外资产或权益设立或控制该境外投资企业，相关境内居民是否也需要办理37号文的外汇登记？此点尚待外汇管理机关出台进一步细则解释或实践操作来验证。
2、“特殊目的公司”的资产或权益来源，不仅包括境内居民在境内的资产或权益，还包括在境外的资产或权益。因此，针对某些企业以其拥有的境外资产申请红筹上市而言（如国企境外资产大红筹上市），也需要办理37号文的外汇登记。
第二款：
事实上，在原75号文项下，协议控制等VIE模式红筹上市也应办理外汇登记已经在实践中明确。37号文则进一步明确了新设外商投资企业取得所有权、控制权、经营管理权等权益也需要办理外汇登记，因此协议控制等VIE模式需要办理特殊目的公司外汇登记已经在法规层面予以明确。
第四款：
较75号文删除了“或境内企业”的表述，针对红筹上市而言，由于特殊目的公司控制境内企业，取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权，即相当于取得境内企业的相关权力。因此，此处修改更多理解为是法规语言的简化。
林燚新、陈骁敦（汉坤律师事务所）：根据37号文，“特殊目的公司”、“返程投资”及“境内居民”的定义都做了较大的调整。
一、定义的重大调整
根据37号文，“特殊目的公司”、“返程投资”及“境内居民”的定义都做了较大的调整。 “特殊目的公司”是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。相比于75号文，特殊目的公司：（1）不再局限于“境外融资”为目的，而拓宽为以“投融资”为目的，增加了“投资”；（2）不再局限于“境内企业资产或权益”，而拓宽增加了“境外资产或权益”。
“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。相比于75号文，简化并明确直接投资的方式为通过“新设、并购等方式”设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。“境内居民”定义区分为“境内机构”和“境内居民个人”，而“境内居民个人”则包括持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的“中国公民”，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的“境外个人”。
二、拓宽了“特殊目的公司”的范围
根据37号文对于“特殊目的公司”的定义，特殊目的公司的范围进一步扩大，主要体现在：
1.特殊目的公司既可以用于融资，亦可以用于投资
根据75号文，特殊目的公司成立的目的仅限于在“境外进行股权融资”，而37号文规定的特殊目的公司则不仅限于在境外进行股权融资，还可以在境外进行投资。
这一看似简单的调整，却极大地丰富了特殊目的公司的内涵，从根本上确立了境内居民，尤其是境内居民个人通过特殊目的公司进行境外投资的原则。境内机构境外投资，此前已有商务部2009年发布的《境外投资管理办法》以及其他相关法规的规定。但对于境内居民个人，除了之前的75号文规定，以及《个人外汇管理办法》及其实施细则的原则性规定外，境内居民个人的境外投资一直未能有特别明确或可具操作性的规定或指引，导致境内居民个人的境外投资合法性长期处于不确定状态。37号文关于“特殊目的公司”的定义及相关规定，可能将为境内居民个人境外投资打开一条合法通路，在“走出去”的国家战略大环境下，使得境内居民个人可以合法实现其境外投资，具体的效果则有待37号文实际执行的检验。