一、实例与问题
某公司有23名自然人股东。因引资需要，该公司与第三人丙签订股权收购意向书，约定由丙受让部分股东的股权。公司召开股东会对该股权收购事项进行表决：20票赞成、2票弃权、1票反对。甲投反对票且主张行使优先购买权，乙等股东认为甲不具备经营实力，故仍与丙依照意向书签订股权转让协议，并在协议签订后办理股东名册变更登记，但尚未办理工商变更登记。甲提出异议，公司遂再次召开股东会，表决撤销原股权转让协议的提案，表决结果：19票同意、包括甲在内的3名股东拒绝投票表决。乙等股东随后与丙签订解除股权转让协议的协议，丙退还甲强行汇来的股权转让款，同时表示撤回收购股权的意向。
甲诉至法院，请求判令：1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效；2.乙等人必须按照股权转让协议的同等条件向甲出让股权，并协助办理股权变更手续。诉讼中，公司再次召开股东会，丙以高出原股权转让协议约定价格的10倍收购乙等人的股权，并随即办理股东名册变更登记及工商变更登记手续。
该案例至少可引申出以下问题：1、股权优先权人与出让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何；2、出让股东在股权优先权人主张权利后，能否撤回转让意向；3、股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行；4、股东会能否以重新表决的方式否定股权优先购买权。
二、股权优先购买权的性质之辩
公司法第71条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该款为法律对股权优先购买权的规定，股东在向公司外第三人转让股权时，应尊重其他股东的优先购买权；而其他股东欲购买拟转让股权时，较公司外的第三人在同等条件下有优先权利。由于法律未明确股权优先购买权的性质为何，因此出现困惑与分歧。
（一）形成权抑或请求权
形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。形成权的主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。
1、形成权说认为股权优先购买权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。其权利起点为法律赋予权利人的附条件选择权，即公司其他股东享有选择是否依照出让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。优先权人一旦主张购买，其与出让股东之间的股权转让合同就立即成立且成效，并不给出让股东抗辩和反悔的机会。主张股权优先购买权的法律性质为形成权时，优先权即为承诺权，优先权人主张行使权利即为作出承诺，其与出让股东之间的股权转让协议于主张优先购买权时即成立且生效。在股权转让合同已经产生法律效力后，即使出让股东撤回转让意向，解除其与第三人的股权转让协议，均不能导致优先权人的优先购买权落空。
2、请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先，认为当出卖人将标的出卖时，其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时，如果优先购买权人行使优先购买权，实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。请求权说与形成权论辩的关键，就在于将承诺权归于谁手。或言之，请求权说认为，出让股东虽负有与优先权人优先订立契约的义务，但由于最终承诺前合同尚未成立，出让股东仍可据此拒绝承诺或撤回其转让意向，此时优先权人并无寻求违约救济的基础合同关系。如依请求权说，则出让股东可自由决定是否转让及让予何人，在出让股东与第三人解除了股权转让协议后，其他股东行使优先购买权的权利基础亦随之消灭。
2009年颁布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，虽在条文中未明确承租人优先购买权的法律性质，但该司法解释的解说性观点认为，从第22、24条可以推断出承租人优先购买权的性质为附强制缔约义务的请求权。承租人优先购买权是法律规定的特定权利，该权利受到侵害时，承租人享有损害赔偿请求权，也享有强制缔约请求权，两种请求权竞合，承租人可以选择一种请求权予以主张。
3、法定优先权并非强制缔约的一种形态。主要理由为：⑴法定优先购买权仅赋予优先权人一种优先的选择权；而强制缔约制度并不仅是一种选择性的权利，其根本目的在于使得一方当事人能够实际获得其所期待的商品或服务。⑵从救济方式上来看，法定优先购买权在功能上为一种形成权，可以通过行使自己的优先权而造成其他买卖落空，在出卖人没有及时通知优先权人的情况下，其可以要求对方承担差额利益的赔偿，即填补因无法行使优先权而必须寻找其他替代交易类型所发生的额外附加支出。而在适用强制缔约的情况下，首要的救济手段是以实际履行为目的的强制执行。⑶法定优先权的确具有强制缔约的功能，即在同等交易条件下，可以优先缔结合同。但适用优先购买权的情况并不是真正的强制缔约，因为对于出卖人而言，其始终愿意参与交易来出卖出租的房屋或者出卖共有物，且法定优先权的行使对其收益并无影响，而只是交易主体体现为法定优先权人。⑷强制缔约制度中不存在合同条件的竞争问题，它属于一个本来就应当正常展开的交易。
虽然从行使效果来看，附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的，但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于优先权人的保护。理由在于：
其一，如将优先购买权人主张权利的行为视为发出要约，则承租人（出让股东）通知优先购买权人购买的行为则是要约邀请。但如出让股东向其他股东发出的通知，通常是为了唤起其他股东与之订约，以直接订约为目的，而非仅为意思通知；且通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容，尤其是价格条件。因此，就性质而言，应属要约而非要约邀请。
其二，赋予相对人强制缔约义务时，请求权人仍需等待相对人的承诺才能成立合同，在出租人（出让股东）拒绝承诺的情形下，随之产生的是侵权损害赔偿责任或缔约过失责任的竞合，而二者均以过错为构成要件。就该点而言，强制缔约义务的请求权与形成权有着本质不同，后者的行使后果是使合同直接成立，如果出租人（出让股东）拒绝承诺，随之产生的是违约责任与侵权赔偿责任的竞合，其可依据已经成立的有效合同向出租人（出让股东）主张债权（或物权）请求权，从对优先购买权人的利益保护角度考虑，显然定位为形成权对其更有利。在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决的救济方式之时，采形成权说可对权利人有更有力的保护。
其三，附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件，并以强制履行为主要救济手段，如邮政、电信和医疗行业等，但在出租人（出让股东）拒绝承诺的情形下，因为优先购买权为债性性质，债权转让行为只是物权处分行为的原因行为，在买卖合同或股权转让合同已不能实际履行的情形下，将优先购买权定性为附强制缔约义务的请求权，似乎意义不大。
（三）债权性质的形成权抑或物权性质的形成权
如将股权优先购买权定性为形成权，则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权，不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。债权性质的优先购买权是指义务人未以法定或约定方式通知优先购买权人行使权利的，应构成义务人就优先购买权人不行使权利后所形成买卖关系的债务不履行，权利人得向义务人请求损害赔偿，于权利为预告登记外，不具有对抗第三人的效力，第三人已取得权利的，权利人亦不得请求其返还权利或涂销权利登记；物权性质的优先购买权则指义务人未通知权利人而迳行将系争财产移转予第三人时，权利人得主张其移转效果不得对抗权利人，多数见解并认为权利人得进一步命第三人涂销财产登记或返还财产。