4号指引在新三板挂牌审核中的适用问题 ——以职工持股会及信托持股为例

在今年我们所做的新三板挂牌项目中，屡次遇到关于《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（“4号指引”）适用及理解的问题，我们认为具有一定的代表性或可参考性。有鉴于此，我们结合我们的近期实务案例，浅析如下。
一 4号指引的基本内容2013年12月26日，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）颁布《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》，其中明确规定：对于股东人数超过200人的未上市股份有限公司（“200人公司”），符合本指引规定的，可申请公开发行并在证券交易所上市、在全国中小企业股份转让系统（“股转系统”）挂牌公开转让等行政许可。对200人公司合规性的审核纳入行政许可过程中一并审核，不再单独审核。
4号指引明确了200人公司的审核标准为：（一）公司依法设立且合法存续；（二）股权清晰；（三）经营规范；（四）公司治理与信息披露制度健全。
4号指引同时明确了关于股份代持及间接持股的处理，区分一般规定和特别规定。
一般规定指出：“股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。”
特别规定指出：“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。”
在实践中，拟挂牌公司存在工会代持、职工持股会代持、信托持股的情形并不鲜见。由于每个项目具有其特殊性，不能说股转系统对此审核的标准不一致，本所律师在本文中通过分析存在审核差异情形且已挂牌或者取得股转系统同意挂牌文件的案例，以求厘清4号指引在具体案例中适用的监管态度。
二 股权结构中存在境外信托持股，未清理并成功挂牌A公司系境内与香港合资企业，其1名境内股东和1名香港股东分别持有A公司股本总额的50%，如任一股东对股东大会以特别决议通过的事项投票反对或者弃权，则该事项无法获得通过，因此，A公司无控股股东。
A公司的股权结构如下图所示：
根据境外信托所在地律师事务所出具的法律意见书，境外信托的保护人对境外信托享有控制权，可控制A公司的投票权。根据保护人持有的《CERTIFICATE OF INCUMBENCY》，委托人系保护人的唯一股东和董事。故委托人系A公司的实际控制人。
针对上述境外信托持股问题，股转系统在反馈意见中要求A公司明确：（1）股权结构设置目的，并层层说明其业务情况；（2）对A公司的控制方式（直接/间接）；
（3）实际控制人对A公司实施控制的方式及其有效性、实际控制人的认定依据。
就问题（1），A公司回复：境外信托的保护人投资了百余家企业，其中包括境内上市公司和香港上市公司。境外信托设立时间较早，系为管理该百余家企业而设立，与A公司自身原因无关联。同时，层层说明了各企业的业务情况。
就问题（2），A公司回复：A公司无控股股东，其境内股东和香港股东共同直接控制A公司，实际控制人通过控制其股东而间接控制A公司。
就问题（3），A公司回复：实际控制人通过直接控制保护人的决策权而间接控制A公司股权结构所涉企业投票权，即通过投资关系间接控制A公司的投票权，有效地实际支配A公司的行为。委托人系保护人的唯一股东和董事，故委托人系A公司的实际控制人。
最终，股转系统接受上述回复意见，同意A公司挂牌并公开转让。
从该案例中，我们不难看出：（1）虽然A公司的股权结构中存在境外信托持股，但境外信托属于家族信托，并未导致A公司的实际股东超过200人；
（2）境外信托设立的时间较早且系为管理百余家企业而设立，并非为A公司特意设立；
（3）境外信托下属有境内上市公司和香港上市公司，境外信托的间接持股安排已被中国证监会和香港交易所认可；
（4）基于境外信托所在地律师事务所出具的法律意见书，可直接确定A公司的实际控制人并说明其控制方式和有效性。
就上述案例，我们理解，虽然A公司的股权结构中存在境外信托持股，但A公司的股权明晰、实际控制人认定依据充分且能有效控制A公司，境外信托的间接持股安排未违反4号指引的相关规定，亦不构成A公司挂牌的法律障碍。
三控股股东存在职工持股会的情形，未清理职工持股会并成功挂牌根据公开披露的信息，B公司的直接持股股东为5名，其第一大股东持股比例为48.31%。第一大股东与第四大股东签署了《一致行动人协议》，其合计所持股份所代表的表决权合计超过全体股东表决权的50%，由此，第一大股东被认定为控股股东。
控股股东的直接持股股东共有6名，其第一大股东为“XX工会委员会”（“工会委员会”），持股比例为94.93%。工会委员会依法持有《工会法人资格证书》。XX职工持股会（“职工持股会”）系依托工会委员会设立，工会委员会代职工持股会持有控股股东的94.93%的股权。职工持股会共有会员10290人。
针对上述职工持股会问题，股转系统在反馈意见中要求该公司明确：（1）职工持股会的合法性，有无代持情形，是否存在争议纠纷和潜在的争议纠纷；
（2）职工持股会出资形成、演变及最终清算过程，每一次变更程序的合法合规性；
（3）职工持股会清理是否彻底、有无争议或潜在纠纷；
（4）公司是否符合“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件；
（5）4号指引对工会股股东人数是否需穿透计算。就问题（1）（2），B公司对职工持股会的设立及历史沿革进行了详尽描述，本文囿于篇幅不再赘述。
就问题（3），B公司在其回复中明确回答：“职工持股会目前仍然存在，没有进行清理。”
就问题（4），B公司认为：（i）职工持股会履行相关主管部门和内部决策程序的审批、职工出资资产合法有效，不存在法律纠纷；
（ii）职工持股会同意本次挂牌，并通过股东代表在公司股东会上作出了同意挂牌的表决票。
（iii）职工持股会于2008年成立以来，规范运作，不存在因违反法律、法规而受到行政处罚的记录；
（iv）由控股股东出具《承诺函》，承诺职工持股会自设立以来未发生诉讼仲裁之情形，不存在法律纠纷。如果因为职工持股会发生纠纷，控股股东承担全部法律责任，不会使公司遭受任何损失。
就问题（5），B公司认为：其现有股东为5名，不存在工会代持、职工持股会代持等股份代持关系。此外，其控股股东为具有实际生产经营业务的法人实体，而非单纯以持股为目的的企业或公司，不属于“持股平台”。因此不属于4号指引第三条第（一）款所规定的情形，不应穿透计算。
最终，股转系统接受上述意见，出具了同意挂牌函并指出：“你公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准你公司股权公开转让。”
结合上述的反馈意见及最终挂牌结果来看，对于拟挂牌公司本身存在工会代持、职工持股会代持情形以致股东人数超过200人的，其适用4号指引应无疑义。而对于拟挂牌公司的控股股东存在工会持股、职工持股会代持情形的，在股转系统的审核过程中存在解释空间，并未严格全部穿透计算。
我们亦注意到，股转系统对此问题不可谓不关注，三次反馈意见均一再要求主办券商及律师就职工会持股情况作出详细解释。我们理解，存在类似情况的拟挂牌公司在提交申请材料及反馈时应关注以下几个要点：（i）拟挂牌公司本身不存在工会持股、职工持股会等代持情形，其直接持股的股权结构应清晰稳定；