作者：孔雨泉 北京国枫律师事务所
IPO是一项综合的合规性事务，而非纯粹的合同行为，其本身并不必然涉及民事主体间权利义务的调整。IPO中的法律谈判往往围绕的是发行人的实际情况与法律、法规规定的IPO条件间的差异进行的。本文拟通过对IPO中常见的重点问题及其解决思路进行阐述和整理，从而探寻IPO中重点问题的法律谈判技巧与实务。
一、IPO中法律谈判的综述
IPO中的大部分法律谈判事务实质上都是围绕着一个最终目标而开展的，这个最终目标即是通过股票发行并上市的审批。IPO中的法律谈判往往围绕的是发行人的实际情况与法律、法规规定的IPO条件间的差异进行的，一般仅存在于IPO内部主体之间，即发行人与各中介机构之间。
二、IPO中法律实务知识与谈判技巧
IPO中的法律谈判往往是围绕着发行人的实际情况与法律、法规规定的IPO条件间的差异进行的，包括发现差异和解决差异。以下内容将重点介绍IPO法律谈判中需重点关注的问题和普遍存在的差异，并提供一些解决思路。
(一)行业属性
在接触任何一个IPO项目前，要尽可能了解发行人的情况，首先要重点关注的，就是发行人的行业属性。所谓行业属性，即发行人的主营业务是什么行业领域，该行业的基本特点，发行人在行业内的地位和优势。行业属性对IPO有着至关重要的影响。
首先，了解发行人的行业属性，可以迅速判断IPO的可能性、难度和大致方向。
企业申请公开发行股票并上市，其行业必须符合国家的产业政策。如果是国家鼓励和重点扶持的产业，相对来说IPO会更加顺利。相反，如果涉及国家限制发展和要求淘汰的产业、受到宏观政策调控限制的产业等，则将受到限制甚至根本无法完成IPO。
除了以上因素外，我们往往还要综合考虑其他一些因素，如行业发展的健全性、敏感性。对于某些行业发展本身尚不成熟，行业本身具有公众敏感性，行业发展缺乏监管等情况，即便其完全符合有关法律、法规的规定，但仍将在IPO过程中遇到较大阻力，成功几率较低。
其次，了解发行人的行业属性，可以迅速判断发行人可能涉及的法律障碍和关注重点。
在正式接触企业前掌握这些信息，就可以事先对这方面的法律法规进行熟悉，一旦进行法律谈判，可以更加游刃有余，将对谈判可以起到良好的效果。
再次，了解了发行人的行业属性，可以方便查找相关案例。
一般情况，我们拟谈判的目标企业都有该行业的其他企业成功上市案例，作为拟IPO的企业管理者，他们不可能不关注相同或相近行业的其他竞争对手的发展情况，尤其是已经发行上市的企业。因此，如果我们能事前对这些企业的情况有个了解，在谈判过程中一旦谈及，不光可以弥补知识的空缺，还能极大的贴合谈判对象的兴趣点，往往能收到较好的谈判效果。
最后，了解行业属性，在IPO法律谈判中能较好的对企业主营业务进行选择定位。在IPO项目中，发行人往往可能同时经营多种业务，对于这种存在多种业务同时经营的发行人，需根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定进行调整。因此，在IPO过程中必须剥离业绩不佳或持续经营时间不够的业务，通常在这个环节的法律谈判中，我们切忌一味用有关规定来迫使发行人放弃与IPO要求不一致的业务经营，因为往往现有经营业务的剥离都是件非常重大的调整，对股东利益的影响较大，一旦企业最终不能完成IPO，又失去一块业务，损失是非常巨大的。因此，在进行这方面的法律谈判时，一定要先充分了解各项业务的情况，站在股东利益的角度出发，提出问题的时候一并提出合理的解决方案，尽量减少股东可能损失的风险。
(二)财务状况和盈利能力
发行人的财务状况和盈利能力也是应当事先了解的重点，根据财务状况和盈利能力能够对企业规模作出大致的判断，对IPO的成功几率和周期也能有个大致判断。不同于其他要素，财务状况和盈利能力是无法通过规范或其他手段改变的，其具有客观性和严肃性。
目前，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等规定要求，IPO需同时满足多项财务指标要求。只有掌握企业财务状况及盈利能力，才能更好的与企业商定IPO申请时间。财务合规性，是谈判人坚守执业道德底线，不能为实现发行人的意愿同意和参与财务造假等行为。只有拥有坚定的执业道德，才能在谈判中得到发行人的尊重。
(三)历史沿革
发行人的历史沿革向来是IPO审核关注的重点问题，通过历史沿革，才能判断发行人目前的股权、资产等是否存在权属争议或瑕疵;同时还能通过历史沿革对发行人的资信情况进行了解，对其持续经营的能力做出判断。然而，历史沿革也往往是发行人容易出现问题的方面，因此也是进行法律谈判的常见问题。对于发行人的历史沿革调查，重点要关注以下方面的问题。
1.出资是否存在瑕疵
因为一些历史原因，较多发行人会在企业设立和增资过程中存在出资瑕疵。这类出资瑕疵既有程序性瑕疵，例如实物资产未经评估出资，也有实质性瑕疵，例如注册资本未缴足等情况。进行法律谈判时，我们需查验其历次出资的法律文件，落实是否存在该类情况，一旦发现其存在，须与发行人沟通予以解决。
通常的解决办法是进行补正，并进行复核。如果涉及到出资不实的金额占注册资本金的比例较大，则需自改正之日起再经营一至三年才能申请IPO。
2.历次股权、资产转让是否存在瑕疵
在IPO过程中，应当仔细核验发行人历次股权、重大资产转让的转让协议、支付凭证等资料，必要时还要对转让双方进行访谈，确认该类转让的真实性和合法性。此处特别需注意涉及到国有资产和国有产权的转让，还需履行必要的审批程序和交易程序。
在历史沿革方面，不管是上述哪种情况，都需要发行人去补正，甚至去申请有权的主管部门出具书面说明予以确认，这势必将给发行人带来较大的工作量和补正成本，因此往往也容易遭至发行人的反对。在此类情况下进行法律谈判，必须保证法律工作的原则性，并可通过列举案例的方式，让发行人认识到该类问题的严重性以及解决方案的可行性。
(四)业务独立性
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的要求，发行人的业务必须具有独立性。而影响发行人业务独立性的问题，主要存在以下两个方面。
1.同业竞争
所谓同业竞争，是指发行人所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在IPO过程中，如发行人具有同业竞争的情况，其IPO将无法获得审批通过。
对该类情况的解决，有各种不同的方法，但其实质都无外乎两种：一是将存在竞争关系的产业纳入到发行人体系中;二是彻底切断发行人与竞争关系产业的关系。此处列举几种常见的解决方式：①发行人收购竞争方拥有的竞争性业务;②竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份;③发行人对竞争方进行吸收合并;④发行人将竞争性的业务转让给竞争方或无关联的第三方;⑤发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务。另外无论采取以上何种解决方案，都须由控股股东及实际控制人作出今后不再进行同业竞争的书面承诺。
尽管这些解决方案，在某些情况下较容易做到，但大多数情况下，可能都需要发行人及其股东作出取舍的代价。在对该类问题进行法律谈判时，需熟练掌握上述的解决方案，并选择代价最小的方案去说服发行人及其股东。