作者：邓学敏 北京炜衡（上海）律师事务所合伙人
来源：智合法律新媒体
自2016年1月1日起，新修订的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“首发管理办法”）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》（以下简称“招股书格式准则”）正式开始施行。通过对比上述规范文件与《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引》不难发现，在股权明晰、资产权属清晰、同业竞争与关联交易、规范治理与独立性，合法合规经营等领域，对拟上市/挂牌企业的相关要求是高度趋同的。因此本文将以上述共性问题为基础，结合相关案例，对拟上市/挂牌企业一些常见且重要的法律问题予以总结并提出应对方案。
鉴于上述问题为上市与新三板挂牌的共性问题，为方便表述，除特别说明，以下将不再区分上市与挂牌，相关拟上市或拟挂牌公司统称为“申请公司”或“公司”。
一股权相关问题及应对方案
(一) 出资问题
1、出资不实
实物、无形资产出资时存在的出资不实情况应特别关注，例如出资资产、技术与公司业务无关，或知识产权属于职务成果或职务发明等。
应对方案：
减资或现金补足：针对减资，财务上将已经减掉的无形资产做专项处理，确定减资部分为无形资产，并由该股东将通过减资置换出来的无形资产无偿赠送给公司使用；现金替换（补足）也是一种常用处理方式，但实践中往往存在工商登记困境，需注意事先沟通。
相关案例：
双杰电气（新三板2015年转创业板）—2007年，公司股东以职务发明对公司增资，2008年进行减资，原增资技术零价转让给公司。
佳讯飞鸿（代办股份转让系统2010年转创业板）—2004年，公司股东以属于职务成果的非专利技术对公司增资，2007年，公司股东以现金补足，会计师就补正增资款情况出具《专项审核报告》。
中电环保（2011年新三板）—2007年，主营业务调整（调整至水处理）导致出资的技术（烟气脱硝）与主营业务无关，货币置换，会计师出具《验资报告》。
2、第三方垫资
第三方垫资当前较为常见，尤其对于早期资金比较紧张的创业企业。企业找第三方（如注册中介公司）进行代验资，验资完后很快转给该第三方或其关联方，在公司账上挂其他应收款。
应对方案：
由该股东将代验资的款项归还给垫资方，并要求垫资方返还公司目前挂的应收账款。
或者还原事实法律关系，公司向第三方支付垫资款实质上可认定为公司替出资股东偿还借款（出资款）的行为，公司代偿后，相关债权转移至公司，成为股东借款，由股东向公司偿还全部款项，支付资金占用费。
相关案例：
泰胜风能（创业板）—2001年设立时，800万出资全部由第三方垫资，后由公司代偿，其后几年股东以垫付公司工程款、逐年分红冲抵。律师发表意见承认瑕疵，说明垫资行为未造成损害，且已超过三年。
3、认缴出资未缴纳
公司申请前要求缴足；公司股东与子公司不需要，依照章程及股东协议约定期限缴纳即可。
无论是存在出资不实、第三方垫资，还是股东出资后占用公司资金的情况，都应当如实披露，及时、充分出资到位，充实公司资本；同时需要就前述行为对公司、股东、债权人的影响发表明确意见；出资瑕疵期间的分红建议返还公司，股东占用资金的，建议支付资金占用费；出资问题较为严重的（30%以上）建议运行一段时间（1-3年）。当然，取得工商行政管理部门等主管部门的合法合规证明，是申报的基本条件。
(二) 股权变更瑕疵问题（以国企为例）
国有企业所涉及的出资、股权转让、非同比例增减资、改制等事项须履行相应的审批、评估、备案、进场交易等手续。
应对方案：
取得国有资产管理部门的确认；补足低于经评估低价的差价；出资无法取得国有资产管理部门同意的做减资处理；控股股东出具承诺，承担瑕疵所造成的一切损失。
相关案例：
西部泰力（2014新三板）—2004年国有股东增资未获得主管部门同意，先将国有股东增资款及利息退还，其后转让国有股；再申请公司做减资处理，由该国有股东对增资、减资、未实际参与经营管理等事项进行书面确认。
重钢机械（2013新三板）—历史过程中存在稀释国有股权未评估、国有股权转让未评估备案且未进场交易、国有股减资退出未评估备案等问题，最终以评估价补足差价、并由一级主管部门（中船重工）审计部出具书面确认文件，明确纠正了历史问题，国有资产实现了保值增值。
(三) 代持问题
代持需解除，需披露股权代持的形成、变更及解除情况以及全部代持人与被代持人的确认情况，并由券商、律师对代持形成与解除的真实有效性、有无纠纷或潜在纠纷发表意见。
1、代持还原转让价格问题
应对方案：
转让股权还原代持的价格的问题核心是税务问题，如需以低于净资产的价格（甚至零价）转让需提前与税务局沟通确认可行性与合法合规性；如税务层面可操作，建议以平价转让，后续转让环节计算股权成本时合理确定，节约税收。
相关案例：
雪人股份（2011年主板）—2009年，委托持股通过平价转让的方式解除，股权转让价款未实际支付。
维珍创意（2013年新三板）—2013年，委托持股通过股权赠与形式解除（受托人系委托人母亲），特殊之处：直系亲属关系。
2、有限公司还原代持股东超过50人问题
应对方案：
可考虑还原股权转让的同时，将有限公司整体变更为股份公司，还原后的全体股东作为股份公司发起人。但前提是需事先征询工商局同意。
或者股改一年后还原转让；
同时也可考虑由多名被代持人共同设立持股平台受让代持股份，但可能存在穿透与合并计算问题。
相关案例：
安达物流（2014年新三板）—2013年，委托持股通过股权转让形式解除，转让的同时，同意公司由有限公司整体变更为股份公司，股东由37人变更为137人，同时由变更后的股东作为股份公司发起人。
重钢机械（2013新三板）—2010年，股改一年后还原。
(四) 对赌问题
对于对赌，目前的司法判例支持股东之间的对赌，不支持与申请公司的对赌，因此与公司的对赌必须规范，以下所称皆为股东之间的对赌。
应对方案：
主板和新三板对于对赌态度不同，主板要求申报前需终止对赌（也可附条件终止，如约定如上市未成功恢复对赌）；新三板允许对赌存在，但需充分披露对赌内容、触发条件、实现对赌对公司及公司股权的影响等。
相关案例：
弘高创意（2014年借壳原东光微电）—申报前终止对赌及公司治理的特殊安排。
万洲电气（2014年新三板）—披露对赌条款的具体内容、合法性、对赌触发条件、对赌股东的履约能力、对赌对公司的影响、是否存在纠纷或潜在纠纷。
(五) 股东资格与穿透问题
1、股东资格问题
根据相关法律法规及党内规范，党政领导、公务员、事业单位等不能作为公司投资主体
如存在前述情况，须予以及时规范。
相关案例：
宏大爆破（2012年中小板）—原自然人股东张某于取得和持有发行人股份期间是国家公务员，虽然张某已于2010年8月退休，但为规范起见，于2010年12月对张某的持股行为进行了清理，转让给傅某，同时确认不存在代持。